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命運自主的法律戰場 
葉蔭聰

過去一星期,看到及聽到最多的是「黑暗」二字。東北案十三子及「公民廣場」三子相繼被「加刑」入獄,下了台的梁振英政府還可以成功報復,對大部分反對派群眾來說,當然是黑暗的日子。黑暗是最容易讓人錯過細節,反正都是黑色,分辨不到不同的灰調,看不見前路,以及自己。這兩件案最「夭心夭肺」的,就是傷了年輕人、代表了希望的年輕人。除此以外,就是傷了我們對法律的信任;當然,這種信任不是今天才出問題的。大部分香港人對「自由社會」的認知及感覺,對自由主義價值觀的模糊認同,很大程度建基於殖民統治最後二十年的法治。一句「香港係法治社會」,對小市民來說,是對抗強權的心理防護,是家在香港的平安符,是英國人留給我們的「好命水」,這也是政治反對派的生存條件。這種狀態我姑且戲稱為香港的「法治小確幸」。

細讀上訴庭法官的判辭,也能感受到這種小確幸:香港不是三百年前的英國,也不是今天的中國大陸,並不存在「不理人民的君王」。自由與秩序之間,只是一個執法與守法的問題,當中並無矛盾,僅僅是技術上的平衡問題。礙事的是幾個被「有識之士」教壞了的學生,阻嚇又阻嚇,便能回復平衡。但法官的小確幸,到底今天還有多少人分享?法官離開法庭回到家,是否真有這種「確定而幸福」的感覺?

當下香港不少人覺得自己的政治期望與生活價值,與號稱「自由社會」的香港實際運作之間,充滿落差與張力,甚至懷疑香港還算不算得上是有自由的。愈來愈多人不再覺得,蟻民只要守好香港法例就夠了,就是實現「自由社會」的最好手段。否則,三年前也不會有數以十萬計的人願意坐在金鐘的馬路上。話雖如此,絕大部分香港市民不是無政府主義者,他們只是看不過眼學生被欺負,看不慣催淚彈橫飛,但是,他們還是願意相信,爛船總有三斤釘,即使法律不完全站在反對者的一邊,也不至於成為馬克思主義者講的統治階級國家機器。可是,今天愈來愈多人知道,小確幸的社會代價,要年輕的公民抗命者付出。

「法官被洗腦」說法無力
這幾代香港人,曾經覺得法律的寬容與保障就如乾淨空氣,自有永有,隨時在身邊。也許因為許多人權的保障,嚴格上來說不是香港人激烈鬥爭爭回來的。偶爾遭法律不公平對待時,大部分人只怨自己不夠運,遇上一個惡警或同情心少了一點的法官。例如,十 年前,保衛皇后碼頭的兩位朋友遭檢控襲警入獄,只有我們寥寥十數人聲援,公眾反應靜得可怕。

如今市民覺得空氣有異味、渾濁,甚至含氧量低,自然會有窒息感。不少人看到那三位法官判了十幾人坐牢時,自然覺得都是「他們」的錯,「他們」包括梁振英、袁國強,甚至是背後的中聯辦及北京政府,「他們」害了「我們」的法治。我甚至在臉書上看到,有人半認真地說,法官被中共洗腦。

我不否認「政治檢控」的判斷,我也認為,律政司對抗爭者窮追猛打,與一連串DQ案動機一致,是三年前國務院那份白皮書提及對香港「全面管治權」實例。但是,用「洗腦」來解釋上訴庭法官言行並無說服力。我們雖然回歸了,但香港法庭沒有直屬中共的政法委,這些被網民臭罵的法官也是念英國人的普通法長大的,他們判案及思考所本,是普通法裏的原則及案例。無論我們猜度袁國強的覆核動機、法官的政治偏好是如何「建制」,他們搬出來的理據都是香港法律。

普通法世界也不乏專制
我們要面對一個事實:普通法裏也可以有極為保守的詮釋,司法界裏會有政治保守派,甚至可以自覺或不自覺與專制者合作。世界上主要行普通法的地區,亦不乏專制或不民主的政府,例如鄰近的新加坡與馬來西亞(部分使用伊斯蘭法)。而老家英國的普通法能讓小市民感到有保障,伸張個人權利,恐怕也只是過去二百年的成果。在十八至十九 世紀之交,當有小部分抗爭者開始能以人身保護令保障自己時,還有工運人士被控「煽動叛亂」而重判流放至死。

今天的英國法治當然比十九世紀之時進步得多,也有十分深厚的人權律師、法律行動主義的傳統,影響了包括香港在內的普通法地區。但近年英國跟許多歐美國家一樣,遇上種種「例外狀態」,以維持「公共秩序」及重罰「破壞社會安寧」者之名,抬出治亂世的重典絕對不少,特別在種族衝突、青年騷亂及反恐等事件上。當執政者受到威脅,處於焦慮惶恐,自然把政權的例外權力(exceptional power)變成愈來愈日常,法律上的公共秩序邊界便會被詮釋成無遠弗屆、至高無上。

我建議有耐性的讀者,可以讀一下十三子之一黃浩銘那篇極精彩的答辯陳辭,也讀一下上訴庭對公民廣場三子的判辭。你會發現,普通法裏的案例及相關詮釋,蘊含着大量有關公共秩序、暴力、集體行動的想像及爭議,而這亦是為什麼上訴庭法官批評之前的裁判官弄錯了三名被告的「行為性質」,用錯了社會服務令為刑罰。

英國Blackshaw案與「例外狀態」例如,在政府的兩宗覆核申請及法官判辭裏,都提及英國的Blackshaw案,當時英國上訴庭對參與二零一一年倫敦騷亂的被告加刑,事後被關注人權的法律界批評為偏離判刑指引。英國的法官是這樣理解集體行動的:「現實是那些犯罪者從他們周圍的其他犯罪者得到支持、安慰及鼓勵。也許,牽涉的人數眾多也會令部分犯罪者相信他們是不受監管的,而其罪行亦不會被偵破的。」因此,法庭要處理的集體行為的性質是「完全超出平常的犯罪脈絡」,換言之,是一個異常、例外狀態。

香港政府的律師及法官把倫敦騷亂類比為重奪公民廣場行動,這類比是否恰當?香港上訴庭法官認為,從破壞公共秩序角度看,兩者的「例外」並無二致。法官把集體行為的恐懼放大,想像一個危險的法外狀態,兩個普通法地區的法官判辭,把香港與英國兩地不同性質的集體行動及個案,在想像層次上連結起來。當然,如此想像是有本地脈絡及緣由的,正如香港這邊的判辭中,不點名地表達對戴耀廷等「有識之士」的不滿及憂慮,判決也是對戴的一種反擊。香港法官認為,三名年輕人不單是攀越圍欄叫同伴一起進廣場,或只是推倒了幾名保安而已。重奪行動是「大規模」、「暴力衝突的風險很高」、「情節嚴重」的非法集結,因此應該要監禁而不是社會服務令。

特區政府做了一次巧妙的縫合手術。他們看準了英國以至西方政界及司法界近年的保守趨勢,主張伸張例外權力,以威權風格及懲罰手段,應對日益複雜的例外狀態,為北京政府及特區政府的鷹派治港手段提供了一次法理支持,為日後每一個和平集會參與者戴上金剛箍。

法律戰場是學術也是政治
法律戰場是複雜的,這不止是個學術問題,也是政治問題。若你把上訴庭的一切用赤化或中共洗腦來「解釋掉」,只會加深無力感,獨坐黑暗之中,小城又如何打敗中共這隻大怪獸?走出小確幸,並不是要走到另一極端,散布「一切無用論」,沉緬在「香港法治已死」的悲情中。相反,要重新審視及直面我們被給予的「命水」,這種深耕才是命運自主的真義。法治裏有保護我們的工具,也有黑暗裏的細節,寸土必爭。換言之,無論是法律教育、法律專業及學術培訓、法律的公共論述,還是法律界專業階梯、裁判官法官任命等,都是廣義的政治鬥爭場所;甚至遠至英國、澳洲等普通法地區,也是香港鄰近及相關戰場。我完全是個法律外行,但身邊的朋友,有老中青幾代進步的律師、法律學者及法律系學生,希望他們面對洶湧的悲觀主義,不要氣餒,這不是某些人所說的「和理非」世界的終結,相反,現在才是鬥爭序幕。

(原載明報二零一七年八月二十日)